Jacris Henrique Silva da Luz (*)
Cadê o tratamento diferenciado para as Micro e Pequenas Empresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP)?
Já abordamos em temas anteriores as opções tributárias do Lucro Presumido e Real, hoje é a vez do Simples Nacional.
Conforme estabelecido na Constituição Federal, é assegurado nos artigos 170, inciso IX e 179, o tratamento diferenciado e favorecido às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, na tentativa de fomentá-las no mercado econômico.
Importante esclarecer que o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é um imposto estadual e suas alíquotas podem ser diferentes em cada Estado do Brasil. Essa diferença gera um pouco de dúvida, principalmente quando há operações interestaduais, uma vez que essas operações criam o diferencial de alíquota.
Diversos Tribunais reconheceram a inaplicabilidade do diferencial de alíquota para empresas optantes pelo Simples Nacional, todavia o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul divergiu do entendimento.
Assim, houve reconhecimento da repercussão geral sobre o tema pelo Supremo Tribunal Federal que suspendeu o julgamento do Recurso Extraordinário que discute a (in)constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquotas de ICMS por empresas optantes pelo Simples Nacional nas aquisições interestaduais, estando pendente de julgamento.
Podemos adiantá-los que o momento é favorável aos optantes pelo Simples Nacional, pois os Ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski se manifestaram na sessão pela inconstitucionalidade da cobrança do diferencial, já o Ministro Edson Fachin, votou pela constitucionalidade da diferença de alíquotas.
Um dos argumentos favoráveis aos optantes pelo Simples Nacional é o objetivo da Emenda Constitucional (EC 87/2015), que prevê a cobrança da diferença de alíquotas de ICMS para equilibrar a distribuição de receitas entre os entes federativos de forma a evitar que só os Estados de origem arrecadassem.
A Emenda não pretendeu alterar o tratamento diferenciado previsto no artigo 170 da Constituição dado às micro e pequenas empresas desde 1.988. Logo, em entendimento contrário, obrigaria as micro e pequenas empresas a pagarem, além do Simples, a diferença entre a alíquota interestadual e interna.
Assim, afastaria o tratamento diferenciado garantido constitucionalmente e revogaria a Lei Complementar Federal 123/2006. A interpretação diversa prejudica as micro e as pequenas empresas, afastando um dos poucos incentivos proporcionados aos empreendedores.
Ainda, a Lei Complementar Federal 123/2006 disciplina um regime tributário mais favorável para micro e pequenas empresas, enquanto a lei do Estado, ao prever a antecipação do recolhimento do ICMS na entrada no Estado de destino, acaba criando um regime desfavorável, já que a empresa vai pagar o diferencial e não poderá se creditar, pois vedado pela lei complementar.
A Ministra Cármen Lúcia posicionou-se no sentido de que o tratamento dado pela legislação do Rio Grande do Sul desfavorece as empresas que optaram pelo Simples, que acabam tendo não um benefício, mas um malefício.
Este também foi o entendimento do Ministro Ricardo Lewandowski, que citou ainda em seu voto trecho da manifestação da Fecomércio/RS, em que a entidade aduz que a diferença de alíquota esconde uma explicita bitributação, uma vez que há a cobrança da diferença, de forma antecipada, e depois o recolhimento do Simples Nacional.
A bitributação, por sua vez, trata-se da hipótese de mais de um ente federativo cobrar sobre o mesmo fato jurídico tributável. A cobrança por outro ente configura invasão de competência.
Existem apenas duas situações em que a bitributação é permitida e não trata-se do tema ora abordado.
Portanto, caros optantes pelo Simples Nacional, é de extrema importância que procure seu Advogado de confiança para a garantia dos seus direitos, pois conforme a expressão conhecida no âmbito jurídico “dormientibus non succurrit jus”, o direito não socorre aos que dormem.
(*) Advogado
